Tekst
Przedstawiony w treści protokołu stan faktyczny jednoznacznie dowodzi, że wszystkie okoliczności skutkujące zleceniem dodatkowego zakresu robót tj.: wydanie warunków w dniu 28.03.2024r. przez Dąbrowskie Wodociągi Sp. z o.o., odkrycie pustek krasowych, pojawienie się nowych inwestorów oraz zmiany warunków dla obecnie działających już w strefie inwestorów pojawiły się na skutek zdarzeń, które wystąpiły po dacie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i wszczęcia postępowania, nie zaś z powodu uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub wykonywania robót budowlanych, co wypełnia wymogi zarówno stricte normatywne i orzecznicze.
W Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 23 grudnia 12.2022 r., znak: UZP/DKZP/KND/81/22, Prezes Urzędu Zamówień́ Publicznych stwierdził bowiem jednoznacznie że „zmiana umowy bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest dopuszczalna wówczas, gdy zachodzą wszystkie warunki określone ww. normą, w tym w szczególności realizacja dodatkowych usług lub robót budowlanych stała się niezbędne dla wykonania zamówienia podstawowego. Przepis ten, nie wymaga, w porównaniu do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), aby zamówienie dodatkowe było nieprzewidywalne. Niemniej, brzmienie przepisu art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że potrzeba realizacji zamówienia dodatkowego nie może istnieć na etapie opisywania przedmiotu zamówienia. Ustawa stanowi bowiem wyraźnie, że niezbędność wykonania zamówienia dodatkowego uzasadniającego zmianę umowy musi „stać się”, a więc wystąpić, w trakcie realizacji zamówienia podstawowego, stanowiącego przedmiot umowy. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie może powoływać się na przesłankę zmiany umowy, określoną w ww. przepisie, wtedy, gdy „niezbędność” istniała już na etapie przygotowywania postępowania lub udzielenia zamówienia, a na skutek zmian decyzji zamawiającego dotyczących sfery jego potrzeb i wymagań, zamawiający uznał, że powstaje konieczność znacznego rozszerzenia wykonania zakresu zamówienia poza pierwotnie zakładany w opisie przedmiotu zamówienia).
Ponadto, zgodnie z Uchwałą z dnia 7 lutego 2023 r., KIO/KD 2/23, wydanej wskutek zastrzeżeń́ wniesionych od wyniku kontroli doraźnej przywołanej powyżej Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Ustawa nie określa przy tym żadnych ograniczeń́ rodzajowych odnoszących się̨ do przedmiotu samej zmiany, a więc zakresu rzeczowego zamówienia dodatkowego. Może nim być́ więc objęte jakiekolwiek świadczenie nieobjęte przedmiotem pierwotnie udzielonego zamówienia, o ile stało się̨ one niezbędne. Jednak ani ustawa Pzp, ani dyrektywa nie precyzują̨ na czym ma polegać́ niezbędność́ zamówienia dodatkowego. Niezbędność́ udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być́ zatem interpretowana funkcjonalnie, jako zaistnienie stanu faktycznego rodzącego konieczność́ zlecenia dodatkowego zakresu rzeczowego, który nie był objęty przedmiotem pierwotnego zamówienia. Chodzi o wykonanie prac, które są̨ konieczne dla uzyskania świadczenia zgodnego z potrzebami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postepowania dotyczącego realizacji zadania podstawowego, a niezbędność́ zlecenia przez Zamawiającego zamówienia dodatkowego musi mieć́ więc związek z realizowanym zamówieniem podstawowym”.
Kolejnymi przesłankami sankcjonującymi zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp jest wykazanie, że zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych,
w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego (455 ust.1 pkt 3 lit. a) Pzp) oraz że zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla Zamawiającego (455 ust.1 pkt 3 lit. b) Pzp).
Konieczność (zasadność) powierzenia zamówienia dodatkowego dotychczasowemu Wykonawcy realizującemu zamówienie podstawowe wynika bezpośrednio z powodów ekonomicznych lub technicznych, co spełnia tym samym okoliczności ustawową sankcjonującą zmianę umowy, zgodnie z poniższą ich klasyfikacją.
Teren budowy uniemożliwia pod względem techniczno – organizacyjnym jednocześnie wykonywanie robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia podstawowego przez dotychczasowego Wykonawcę oraz wykonywanie dodatkowych robót przez innego wykonawcę. W tym zakresie warto przyjąć kilka założeń, które wpisują się w powyższą tezę i stanowią meritum wniosków o charakterze praktycznym. W sytuacji, gdy na terenie budowy znajdują się jednostki sprzętowe w ciągu technologicznym, zaplecze budowy, wyroby budowlane, personel wykonawcy jest zakwaterowany w hotelu, to w takim przypadku zmiana wykonawcy na innego, które wykona dodatkowe roboty budowlane, spowodowałaby obciążenie zamawiającego przez wykonawcę dużymi kosztami, powstanie dużych utrudnień w organizacji pracy oraz niedogodności zarówno dla zamawiającego i wykonawcy (przejęcie i rozliczenie wykonanych robót, przekazanie terenu budowy nowemu wykonawcy na okres realizacji dodatkowych robót). Takie działanie byłoby nieracjonalne, skoro zamawiający ponosi już te koszty w ramach zamówienia podstawowego.
Hipoteza wprowadzenia nowego wykonawcy w drodze konkurencyjnego postepowania, pomijając czas pomiędzy wszczęciem postępowania a wyłonieniem nowego wykonawcy i podpisaniem nowej umowy i wykonaniem robót nie znajduje uzasadnienia technicznego i ekonomicznego. Koszty przestoju dotychczasowego wykonawcy (wynoszące około 2 miesięcy do czasu podpisania umowy plus dodatkowo czas na wykonanie robót) obciążałoby Zamawiającego. Co więcej Przedsiębiorstwa działające obecnie w strefie ekonomicznej, wobec konieczności ciągłego odbioru ścieków, zgłaszałyby uzasadnione roszczenia finansowe z tego tytułu.
W dalszej perspektywie (...) kontynuacja w uwagach dodatkowych - pkt 2.1.4. ogłoszenia.